中問｜職業(yè)放貸人刑民攻防策略及應(yīng)對探討合輯之（二）——保證人免責(zé)突破口：職業(yè)放貸人?。ㄖ袉柭蓭熓聞?wù)所｜Zeal & Will）

在民間借貸案件中，作為原告的出借人通常會將借款人和保證人一并起訴至法院；除保證合同明確約定為一般保證外，出借人通常要求保證人對借款人債務(wù)（比如借款本金、利息、違約金等）承擔(dān)連帶責(zé)任。本專輯重點探討保證人在民間借貸案件中的免責(zé)抗辯，以合法應(yīng)用“職業(yè)放貸人”規(guī)則作為免責(zé)突破口。

一、 保證人在民間借貸案件中的常規(guī)免責(zé)抗辯

1. 民法典施行前，根據(jù)當(dāng)時有效的《中華人民共和國擔(dān)保法》（下稱“原擔(dān)保法”）、《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》等相關(guān)規(guī)定，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任的情形包括但不限于：

1) 主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；

2) 主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的；

3) 主合同債務(wù)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道欺詐、脅迫事實的；

4) 在新貸與舊貸并非同一保證人的情況下，主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外；

5) 主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，且擔(dān)保人無過錯的。

2. 民法典施行后，根據(jù)現(xiàn)行民法典、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》等相關(guān)規(guī)定，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任的情形包括但不限于：

1) 主合同有效而第三人提供的擔(dān)保合同無效，債權(quán)人有過錯而擔(dān)保人無過錯的；

2) 主合同當(dāng)事人協(xié)議以新貸償還舊貸，舊貸的擔(dān)保人不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；

3) 主合同當(dāng)事人協(xié)議以新貸償還舊貸，新貸與舊貸的擔(dān)保人不同或者舊貸無擔(dān)保新貸有擔(dān)保的，除債權(quán)人有證據(jù)證明新貸的擔(dān)保人提供擔(dān)保時對以新貸償還舊貸的事實知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，新貸的擔(dān)保人不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；

4) 主合同無效導(dǎo)致第三人提供的擔(dān)保合同無效，擔(dān)保人無過錯的。

3. 不論民法典施行前后，“主合同無效導(dǎo)致第三人提供的擔(dān)保合同無效，擔(dān)保人無過錯的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”均系明確規(guī)定。再者，根據(jù)現(xiàn)行《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第十七條第二款的規(guī)定，主合同無效導(dǎo)致第三人提供的擔(dān)保合同無效，擔(dān)保人有過錯的，其承擔(dān)的賠償責(zé)任不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。因此，作為主合同的民間借貸合同無效，對保證人免責(zé)抗辯意義重大。

二、 主合同無效是否必然導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效？

1. 如擔(dān)保合同條款或擔(dān)保書約定為獨立擔(dān)保或排除擔(dān)保從屬性（比如當(dāng)事人約定：本保證獨立于主合同，不論主合同是否有效，本保證人仍承擔(dān)保證責(zé)任），那么，作為主合同的民間借貸合同被認(rèn)定無效，擔(dān)保合同是否無效呢？

2. 根據(jù)原擔(dān)保法、《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》、民法典等相關(guān)法律規(guī)定并結(jié)合司法實踐，除了由銀行或非銀行金融機構(gòu)開立的符合法律規(guī)定的獨立保函外，作為主合同的民間借貸合同無效，擔(dān)保合同通常被法院認(rèn)定無效。

3. 最高人民法院于2019年11月公布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第54條進一步明確：“從屬性是擔(dān)保的基本屬性，但由銀行或者非銀行金融機構(gòu)開立的獨立保函除外。獨立保函糾紛案件依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》處理。需要進一步明確的是：凡是由銀行或者非銀行金融機構(gòu)開立的符合該司法解釋第1條、第3條規(guī)定情形的保函，無論是用于國際商事交易還是用于國內(nèi)商事交易，均不影響保函的效力。銀行或者非銀行金融機構(gòu)之外的當(dāng)事人開立的獨立保函，以及當(dāng)事人有關(guān)排除擔(dān)保從屬性的約定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。但是，根據(jù)‘無效法律行為的轉(zhuǎn)換’原理，在否定其獨立擔(dān)保效力的同時，應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為從屬性擔(dān)保。此時，如果主合同有效，則擔(dān)保合同有效，擔(dān)保人與主債務(wù)人承擔(dān)連帶保證責(zé)任。主合同無效，則該所謂的獨立擔(dān)保也隨之無效……”。

三、 “職業(yè)放貸人”系保證人免責(zé)突破口！

1. 基于當(dāng)前法院、檢察院、公安等各部門嚴(yán)厲打擊非法放貸活動的背景，民間借貸案件中的保證人應(yīng)根據(jù)個案具體情況，在進行常規(guī)抗辯之外，可考慮順應(yīng)當(dāng)前司法關(guān)注重點積極主張借貸合同無效，以達(dá)訴訟目的。

2. 現(xiàn)行《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》系于2020年12月第二次修正，其第十三條規(guī)定：“具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定民間借貸合同無效：（一）套取金融機構(gòu)貸款轉(zhuǎn)貸的；（二）以向其他營利法人借貸、向本單位職工集資，或者以向公眾非法吸收存款等方式取得的資金轉(zhuǎn)貸的；（三）未依法取得放貸資格的出借人，以營利為目的向社會不特定對象提供借款的；（四）出借人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；（五）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的；（六）違背公序良俗的?！?/p>

3. 前述規(guī)定的第（三）項情形指向的就是職業(yè)放貸人，即出借人系職業(yè)放貸人的，其所涉民間借貸合同無效。鑒于系因出借人原因?qū)е伦鳛橹骱贤拿耖g借貸合同無效的，故保證人可進一步主張作為從合同的擔(dān)保合同無效且自身對此無過錯為由，以爭取達(dá)到不承擔(dān)保證責(zé)任的訴訟目的。

四、 本合輯后續(xù)將陸續(xù)推出如下專輯，敬請關(guān)注！

1. 如何舉證出借人為職業(yè)放貸人？

2. 民事職業(yè)放貸人是否一定構(gòu)成“非法經(jīng)營罪”？

3. LPR變化對職業(yè)放貸人認(rèn)定是否有影響？

4. 多次出借資金給親友會被認(rèn)定為職業(yè)放貸人嗎？

……

五、 特別提示

本合輯相關(guān)意見僅是一般性的意見，不作為處理具體案件的法律意見。由于個案之間存在差異，具體如何進行有效的抗辯和應(yīng)對，須因人而異，因案而異。當(dāng)事人在遇到具體法律問題時可考慮咨詢專業(yè)律師的具體意見。